Terras Indígenas na Constituição
Os povos indígenas são considerados cidadãos brasileiros – “todos os que nascidos no Brasil” (artigo 6º, I da Constituição Federal do Brasil de 1824).
A Constituição Federal de 1824, 1891, 1934, 1946 e 1967 as áreas indígenas eram incorporadas a área da União no qual tinha a competência exclusiva de defesa da “posse das terras de silvícolas”.
Na Constituição Federal de 1988 retiraram a concepção de integração das terras indígenas ao bens da União, e legitimou os indígenas a defender os seus direitos e retomar as suas terras que haviam sido esbulhadas (Esbulho significa usurpação do direito de posse ou propriedade, sem o consentimento do possuidor ou proprietário), conforme o artigo 232 da CF/88: “os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses (…)”.
Portanto, a partir de 1988 os povos indígenas adquiriram a legitimidade de revindicar a ocupação tradicional, de direito originário.
O grande debate paira sobre o direito originário do povo indígena, considerando, que é anterior à criação do próprio Estado, devido ao fato histórico dos índios serem os primeiros ocupantes do Brasil, em tese, podem revindicar todas as áreas existentes no território brasileiro.
O Censo 2022, informou que no território brasileiro tem 305 etnias, são falados 274 idiomas, e, o total da população indígena é de 1.693.535 milhão pessoas, sendo que, 622,1 mil (36,73%) residiam em Terras Indígenas e 1,071 milhão (63,27%) fora delas.
Três estados respondem por quase a metade (46,46%) da população indígenas vivendo nas terras indígenas: Amazonas (490.854 mil), Bahia (229.103 mil) e Mato Grosso do Sul (106.634 mil). O maior povo indígenas é o Yanomami (AM/RR) com 27.152, que representa 4,36% do total de indígenas no Brasil; seguido por Raposa Serra do Sol (RR) com 26.176 indígenas, e, em terceiro lugar no ranking, a Terra Indígena Évare I (AM) com 20.177 indígenas.
Os conflitos aumentaram sem precedentes nos últimos dois anos. O relatório de Violência Contra os Povos Indígenas do Brasil (2022), do Conselho Indigenista Missionário (Cimi), vinculado à Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), apontou 158 registros de conflitos por direitos territoriais; e 309 casos de invasões, exploração ilegal de recursos (como madeira e minérios) e danos ao patrimônio, que atingiram 218 terras indígenas, em 25 estados.
- A forma de regularização fundiária de território indígenas ocorre por meio do processo de demarcação, com base no Decreto nº 1775/96. Basta um relatório de identificação e delimitação, elaborado por um grupo técnico, para o órgão federal de assistência ao índio solicitar a demarcação como área indígena, e, o Ministério da Justiça homologar o pedido com a publicação do Decreto.
Demarcação Raposa Serra do Sol
Tudo iniciou quando o Ministério da Justiça publicou o Decreto nº 1.775, em 8 de janeiro de 1996, demarcando a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, no estado de Roraima.
Após a publicação do decreto de demarcação, diversas instituições religiosas, ONG´s, partidos políticos, entre outras, iniciaram a fomentar o conflito visando a expulsão dos não indígenas que ocupavam por anos, parte da área demarcada, com o cultivo de arroz e criação de gado bovino.
Com o agravamento dos conflitos, no decorrer de um período longo de 9 anos, o novo Ministro da Justiça, Marcio Thomaz Bastos, assinou uma nova Portaria, a de nº 534/2005 (publicada no DOU no dia 15/04/05), homologada por Decreto, ratificando a demarcação, com ressalvas a declaração de posse permanente dos grupos indígenas Ingarikó, Makuxi, Taurepang, Wapixana e Patamona, e, o prazo de um ano para a desocupação da área pelos não-indígenas.
Inconformado com as novas regras, o Senador Augusto Affonso Botelho Neto ajuizou uma Ação Popular requerendo a declaração de nulidade da Portaria nº 534/2005.
No Agravo Regimental em Petição (PET nº 3.388/RR), nos autos da Ação Popular, o STF dirimiu a questão fixando o leading case para o tema, termo muito utilizado no mundo jurídico que significa “caso paradigmático”.
O Ministro Ayres Britto foi designado como Relator do processo. No acórdão, fundamentou a tese do marco temporal: “a data da promulgação da Constituição Federal (5 de outubro de 1988) — como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. … A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios…” http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630133
O Plenário do STF acatou a tese do Relator Ministro Ayres Britto (DJe de 1º/7/2010), estabelecendo assim, o marco temporal de ocupação da terra pelos índios, para efeito de reconhecimento como terra indígena, e legitimidade para revindicação de nova área, a data da promulgação da Constituição, em 5 de outubro de 1988.
Nesse julgado, o STF reconheceu a exceção do chamado “renitente esbulho”, que significa, em síntese, as comunidades indígenas não teriam legitimidade processual, para revindicar a ocupação tradicional das terras que estivessem ocupadas por não indígenas até 5 de outubro de 1988. Todavia, assegurava o direito em discussão nos processos em andamentos, ingressados antes de 5 de outubro de 1988.
Essa jurisprudência do STF, pacificou o artigo 231 da Constituição Federal, e, passou a servir de base para o julgamento dos outros processos com a mesma matéria de conflito.
Entre outros processos, foi utilizada pela 2ª Turma do STF, no AGReg no Recurso Extraordinário com Agravo 803.462-MS, relatado pelo Ministro Teori Zavascki – http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7734834 no conflito da Fazenda Santa Barbara/MS.
A Advocacia-Geral da União (AGU), alinhado com o acórdão do STF, emitiu Parecer Normativo 001/2017, publicado em 20 de julho de 2017, determinando a adoção de uma série de restrições às demarcações das terras indígenas por parte da administração pública, apontando a data de ocupação da terra em 5 de outubro de 1988.
Quando todos achavam que o assunto estava pacificado, as ong´s, os partidos políticos, entre outras instituições, iniciaram pressionar o STF para derrubar a tese do marco temporal.
Novo Julgamento no STF
A Fundação Nacional do Índio (Funai), em 2016, inconformado com a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), na disputa da área da Reserva Biológica do Sassafrás, entre o povo indígena Xokleng e o estado de Santa Catarina, ingressou com o Recurso Extraordinário (RE) 1.017.365/SC no STF.
Em decisão do dia 11 de abril de 2019, o plenário do STF reconheceu por unanimidade a “repercussão geral” do julgamento. Isso significa que a decisão desse caso servirá para fixar a tese como referência a todos os casos envolvendo terras indígenas, em todas as instâncias do Poder Judiciário. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/listarProcesso.asp?
O relator do caso foi o Ministro Edson Fachin que deferiu monocraticamente o pedido cautelar, suspendendo os efeitos da sentença até o final do julgamento de mérito do Recurso Extraordinário.
Nesse processo, ingressaram com pedidos de admissão como Amici Curiae (amigos da Corte) contra o Marco Temporal, centenas de instituições, entre elas, a Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib), a Associação Juízes para a Democracia, Associação Direitos Humanos em Rede, Greenpeace Brasil e WWF Brasil.
Por entenderem que o “marco temporal” estabelecido no caso Raposa Terra do Sol (Pet. 3.388/RR) é um retrocesso aos direitos fundamentais dos povos indígenas desde a redemocratização do país, fomentando o aumento da violência contra indígena, a degradação do meio ambiente e a crise climática.
No dia 21 de setembro de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF), o plenário por 9 votos a 2, decidiu que a data da promulgação da Constituição Federal (5/10/1988) não pode ser utilizada para definir a ocupação tradicional da terra por essas comunidades. Passou a prevalecer o julgamento do Recurso Extraordinário 1.017.365/SC como Tema de Repercussão Geral nº 1.031, de parâmetro para a resolução de, pelo menos, 226 casos semelhantes que estão suspensos à espera de julgamento no Poder Judiciário.
O Ministro Relator Edson Fachin, em sua tese, defendeu ser fundamental os direitos originários dos povos indígenas, por ter o status de cláusula pétrea na Constituição, não podendo ser alterados ou relativizados, muito menos restrito até a Carta de 1988: “A data da promulgação da Constituição de 1988 não constitui marco temporal para a aferição dos direitos possessórios indígenas, sob pena de desconsideração desses direitos enquanto fundamentais, bem como de todo o arcabouço normativo constitucional da tutela da posse indígena ao longo do tempo”.
Para Fachin, a proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam não depende da existência de um marco temporal, nem da configuração do esbulho renitente com conflito físico ou de controvérsia judicial persistente na data da promulgação da Constituição. Ou seja, os povos indígenas podem revindicar a demarcação de todo o território nacional como reserva indígena, em detrimento do reconhecimento a temporal do direito originário.
O voto divergente foi do Ministro Nunes Marques, que em defesa da soberania nacional, apontou os riscos, caso da inexistência do marco temporal, a possibilidade de uma “expansão ilimitada” das áreas passíveis de reivindicação pelos indígenas: “Posses posteriores a 5 de outubro de 1988 não podem ser consideradas tradicionais, porque implicariam não apenas o reconhecimento dos indígenas as suas terras, como o direito de expandi-las ilimitadamente para outras áreas já incorporadas ao mercado imobiliário nacional”.
Congresso Nacional
Antes do julgamento do (RE) 1.017.365/SC pelo STF, em 21 de setembro de 2023, a Câmara dos Deputados já tinha aprovado o Projeto de Lei (PL) 490/2007, no dia 30 de maio de 2023, por 283 votos a 155 contra.
Publicado no Diário Oficial da União (D.O.U. de 20/10/2023, Edição 200-B, Seção 1 – Extra-B, p. 1), como Lei n. 14.701/2023, regulamentando o art. 231 da Constituição Federal, dispondo sobre o reconhecimento, a demarcação, o uso e a gestão de terras indígenas, validando o marco temporal.
Em sessão conjunta no dia 14 de dezembro de 2023, o Congresso Nacional derrubou os vetos presidencial a Lei n. 14.701/2023.
No mesmo dia, o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), Rede Sustentabilidade e a Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib) ingressaram com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7582 no Supremo Tribunal Federal (STF), requerendo a inconstitucionalidade da Lei n° 14.701/2023, por entenderem que o Tema de Repercussão Geral nº 1.031, invalidou a teoria do marco temporal.
Por entenderem também que, a Lei n° 14.701/2023 constitui o maior retrocesso aos direitos fundamentais dos povos indígenas desde a redemocratização do país. Que é inconstitucional por alterar a Constituição Federal por meio de lei ordinária; por suprimir o direito de consulta das comunidades indígenas, previsto na Convenção 169, da Organização Internacional do Trabalho (OIT); e, por criar barreiras nos processos de demarcação, em afronta ao princípio da eficiência.
Como o Relator da ADI nº 7582, o Ministro Gilmar Mendes, não concedeu o efeito suspensivo a Lei n° 14.701/2023, e, não pautou nenhuma decisão ao plenário, os autores e entidades que ingressaram como Amici Curiae (amigos da Corte), solicitaram no dia 24 de junho de 2024, o afastamento do Ministro Gilmar da Relatoria, e, substituição por novo Relator, no caso, o Ministro Edson Fachin, por ter sido o Relator no processo que gerou o Tema de Repercussão Geral nº 1.031. Como presidente do STF, Fachin pode decidir sobre isso de forma individual a qualquer momento.
Imediatamente, Gilmar Mendes requereu a constituição de uma câmara de negociação composta por representantes do governo, indígenas e do setor privado, para ser instalada em 5 de agosto de 2024, visando as audiências de conciliação.
Conflitos Fundiários
Nesse mês de julho, no recesso do Congresso Nacional, os indígenas de forma organizadas iniciaram a invadir áreas, muitas delas sob proteção judicial, no estado de Mato Grosso do Sul, Paraná e Rio Grande do Sul, com objetivo em pressionar o STF julgar procedente a ADI nº 7582 declarando inconstitucional a Lei do Marco Temporal n° 14.701/2023.
E, mandar recado para o Senado Federal que a lei do marco temporal (Lei 14.701/23) gera instabilidade e conflito no campo, além da tentativa em avançar com a PEC 48.
De forma organizada e orquestrada, as instituições, partidos políticos e ong´s, iniciaram a retórica da transfiguração de invasores (povos indígenas) para vítimas, lardeando que, os invasores estão sendo violentados pelos poderosos do agronegócio brasileiro.
Os indígenas Guarani Kaiowá, da terra indígena Panambi-Lagoa Rica, invadiram as áreas produtivas no município de Douradina/MS, e, os indígenas da terra indígena Amambaipegua I, invadiram as áreas no município de Caarapó/MS.
No Oeste do Paraná, nos municípios de Guaíra, Terra Roxa e Altônia, os indígenas Avá Guarani da Terra Indígena Guasu Guavirá invadiram 36 mil hectares de terra, ocupadas pela Itaipu Binacional, pelo Município de Guaíra e pela empresa I. Riedi (área produtiva), com objetivo em acelerar a demarcação delimitada na Portaria nº 637, publicada em abril de 2023, pela nova presidenta da Funai, Joenia Wapichana, incorporando essas áreas no status de Terra Indígena Guasu Guavirá.
Em Pontão/RS, os indígenas Kaingang invadiram área pública, pertence ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT).
Dia seguinte as invasões cadenciadas, a Ministra Sonia Guajajara solicitou por ofício ao Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP) a emissão de portaria autorizando o emprego da Força Nacional de Segurança Pública (FNSP) na área. Justificando que Três indígenas do Tekoha Laranjeira Nhanderu foram detidos, que há uma escalada de violência contra os indígenas, que há urgência para garantia as revindicações e dos direitos territoriais. Ou seja, requereu a proteção para os indígenas promover as invasões.
Apesar de serem povos e localidades distintas, as seis comunidades indígenas possuem algo em comum: nenhuma delas teve seu processo de demarcação concluído, e, correm o risco de não obter êxito, face a vigência da Lei do Marco Temporal (Lei n° 14.701/2023).
Opiniões
Os Juristas e Especialistas no assunto divergem em pontos cruciais. Uns entendem que o marco temporal é uma segurança jurídica para o Estado, para o Empreendedor e a própria população indígena. Defendem a ocupação tradicional até a data da CF/88, como meio de estancar o risco em transformar em campo de batalha, numa escala de guerra civil, as invasões pelos “povos indígenas” nas áreas urbanas e nas áreas rurais produtivas, que cumprem pacificamente a sua função social.
Por outro lado, outros entendem que os povos indígenas agora tem o direito de revindicar na Justiça e exercer os seus direitos de ocupação das suas áreas originárias, e que, não é justo limitar na data da CF de 88 esses direitos dos aborígenes.
Caberá a Suprema Corte dirimir o conflito, pelo reconhecimento ou não da constitucionalidade da Lei do Marco Temporal (Lei 14.701/23), uma vez, já reconhecida antes pelo STF, no caso Raposa Serra do Sol, que fora reafirmado pelo Congresso Nacional, inclinando o olhar pelo caminho da paz, segurança e serenidade, pautado no equilíbrio e harmonia ao nosso sistema democrático, e, no desenvolvimento pacífico e sustentável da nossa nação.
